Morele moed

Tijdens een diner in Brasserie Van Beinum, aan de voet van de Haarlemse Sint Bavo, voerde ik ooit een gesprek met Bart-Jan van Ettekoven, de vriendelijke voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Wij mochten aanschuiven bij het etentje dat juristenglossy Mr. jaarlijks organiseerde voor haar medewerkers.

De  kinderopvangtoeslagen waren al een kwestie, maar het zou nog jaren duren, voordat de parlementaire ondervragingscommissie-Van Dam haar rapport Ongekend onrecht uitbracht. De commissie had niet de moed de hand diep in de parlementaire boezem te steken, maar was wel kritisch over de Afdeling: die had jarenlang het evenredigheidsbeginsel genegeerd, één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan de bestuursrechter zo nodig behoort te toetsen. Maar de hoogste bestuursrechter liet haar rechterlijke beslissingsruimte jarenlang insnoeren door de wetgevende fraudejagers. Pas in oktober 2019 opende de Afdeling de ogen voor de juridische mogelijkheden om de hardvochtige handhavings-, sanctie- en terugvorderingspraktijk te verzachten.

Burgeronvriendelijk

De Toeslagenaffaire leidde, zoals bekend, tot de val van het kabinet-Rutte III. En er rolden meer koppen, vooral bij de Belastingdienst en FIOD. Maar niet bij de Afdeling. Tegen deze achtergrond – en vanuit de wellicht naïeve gedachte dat de rechter het laatste toevluchtsoord moet zijn voor de uitgeknepen burger – suggereerde ik op LinkedIn dat Van Ettekoven de eer aan zichzelf zou houden door ook op te stappen. Kort daarna kwam hij met een apologie in het Nederlands Juristenblad en een kranteninterview. De Afdeling had lang vastgehouden aan de hardvochtige lijn, omdat

  • de wet geen ruimte zou laten om het evenredigheidsbeginsel toe te passen;
  • de strengheid was ingezet door echte fraudegevallen uit het begin;
  • het kliekje van tien raadsheren, dat zich met deze zaken bezighield, weinig kritiek kreeg vanuit de wetenschap.

Misschien is het moedig dat Van Ettekoven de publiciteit zocht en met een verklaring kwam. Maar hij zei niet dat de Afdeling – op de unieke uitspraak over het tekortschietende stikstofbeleid na – partij pleegt te kiezen voor de overheid en steeds burgeronvriendelijker is geworden, terwijl het toch juist de rechter is die de burger moet beschermen tegen doorschietende instanties. Van Ettekoven had niet de moed om te zeggen dat de Afdeling vaak te bang is om de stem te verheffen tegen de uitvoerende macht.

Marcel Lubbermans

Al in 2013 wees Alex Brenninkmeijer de toenmalige minister en staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op de veel te strenge handhavings- en sanctiepraktijk bij de toeslagen. De PvdA-bewindlieden Asscher en Klijnsma deden echter niets met de waarschuwing van de Nationale ombudsman. Rutger Bregman gaf Brenninkmeijer hiervoor begin dit jaar de Marcel Lubbermansprijs, genoemd naar het personage uit Harry Potter dat zijn stem verhief tegen onrecht. Zelf had Bregman de moed om tijdens het World Economic Forum in Davos aan te dringen op hogere belastingen als oplossing voor armoe. De rest is ‘bullshit’.

Brenninkmeijer heeft in januari en februari 2021 twee beschouwingen geschreven over de Toeslagenaffaire in het Nederlands Juristenblad – het blad waarin ook Van Ettekoven zijn Afdeling verdedigde. Het meeste indruk maakte Brenninkmeijer op mij met een fraai artikel over professionele ethiek voor rechters, dat nog moet verschijnen in Law and Method. Daarin plaatst hij het optreden van de Afdeling onder andere in het perspectief van de Hoge Raad, die in de Tweede Wereldoorlog uit lijfsbehoud decreten van de bezetter aanvaardde als wet en ‘an extension of the Nazi regime’ werd. Brenninkmeijer vindt het moedig dat Van Ettekoven met een publieke uitleg kwam. Maar hij memoreert ook dat de bestuursrechter ‘failed as the last but most important guardian of the rule of law’. De bestuursrechter had meer gebruik kunnen maken van de beschikbare instrumenten om een rechtvaardige uitkomst te bereiken. ‘It could also have conducted a deeper substantive review to ensure a fair trial with equality of arms.’

Oranje

Brenninkmeijer stuurde mij het nog niet gepubliceerde stuk alvast toe, omdat hij eerder met het idee had gespeeld om daarin ook aandacht te besteden aan de zaak van de liegende raadsheer Duco Oranje. En inderdaad, die kwestie past niet goed tussen de andere voorbeelden. Desalniettemin is deze zaak een goed voorbeeld van gebrek aan moed bij de Rechtspraak, die de liegende raadsheer de hand boven het hoofd houdt en wacht tot de bui overwaait.

De Jurist – een nieuwe uitgave uit de stal van Het Financieele Dagblad – hielp de bui wegblazen door in maart een interview te plaatsen met de raadsheer zonder ook maar één vraag te stellen over de jok-affaire. En dat terwijl ik de zaak daarvoor had besproken met de hoofdredacteur van De Jurist. De hoofdredacteur verklaarde na plaatsing desgevraagd dat hij zulke vragen niet vond passen bij een interview over het Netherlands Commercial Court of Appeal, waarvan Oranje voorzitter is.

Daar zit iets in. Maar het gedrag van de raadsheer was óók ongepast. Door Oranje kritiekloos een podium te geven, maakt De Jurist hem salonfähig. Soms zou ook de journalistiek meer moed kunnen tonen.

Meer informatie

Rutger Bregman in Davos

Vergissingen of leugens?

If he dit it

Moreel leiderschap

Law and Method