Volg @lexvanalmelo
Tax litigators kunnen op verjaardagsfeestjes best uitleggen waarom zij ondernemingen, ondernemers en vermogende particulieren verdedigen tegen de fiscus die zich steeds harder opstelt. En nee, ze stemmen heus niet allemaal VVD.
In februari dit jaar behaalde Thies Sanders – advocaat, belastingadviseur en partner bij Loyens & Loeff, een fraaie overwinning in Luxemburg voor een Nederlandse cliënt, die onderdeel is van een Zweeds concern. De bv had geld geleend van een Italiaanse vennootschap uit de groep en trok de rente voor die lening af van de winst. Volgens de Wet op de vennootschapsbelasting mag je de rente die je betaalt voor een zakelijke lening binnen een ‘fiscale eenheid’ alleen aftrekken als de betrokken ondernemingen gevestigd zijn in Nederland. Het Europese Hof van Justitie vindt die beperking in strijd met het EU-recht.
Om te voorkomen dat de schatkist leegloopt, heeft de staatssecretaris van Financiën deze aftrekpost schielijk afgeschaft. In april 2017 had de Hoge Raad overigens de vergelijkbare tax planning structuur van Credit Suisse een vorm van wetsontduiking genoemd en een streep gezet door de renteaftrek binnen dit concern. Bij deze zaak was Sanders ook betrokken.
Dat de Belastingdienst geen foto’s van flitspalen meer mag gebruiken voor de loonbelastingheffing is mede te danken aan Guido de Bont, partner bij De Bont Advocaten en hoogleraar formeel belastingrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. De Hoge Raad zei in februari vorig jaar dat dit gebruik van kentekengegevens een ongeoorloofde inbreuk is op het privé-leven van de belastingplichtige automobilist.
Ook Mark Hendriks sloeg de fiscus een belangrijk wapen uit handen. De Belastingdienst mag op basis van anonieme tips geen navorderingsaanslagen en boetes opleggen aan vermeende zwartspaarders. Hendriks is partner bij FT Advocaten, waarbij FT staat Fair Trial. Momenteel voert hij in Straatsburg een procedure over de vraag of de FIOD vertrouwelijke stukken mag gebruiken die de rechercheurs hebben gekregen van de Belastingdienst. Zoals bankafschriften die onder het bankgeheim vallen en documenten over Panama Paper-achtige constructies.
Hendriks: ‘Als het Hof mij gelijk gaat geven, mag de fiscus de belastingplichtige niet meer dwingen om zulke stukken op te vragen en te overhandigen. Tenzij die vooraf de garantie krijgt dat die stukken niet gebruikt gaan worden voor een boete of strafvervolging. Dat zal een forse streep door de rekening van de Belastingdienst betekenen.’
Verharding
De Belastingdienst maakt de laatste jaren veel werk van de bestrijding van ontwijkings- en ontduikingsconstructies en jaagt verwoed op buitenlands vermogen. Los van de anonieme tips en ‘leaks’ wisselt de fiscus veel meer informatie uit met buitenlandse instanties. Die informatie kan leiden tot verzoeken om nadere inlichtingen aan de belastingplichtige en tot naheffingen, boetes of strafvervolging. Niet alleen bij ondernemingen, maar ook bij ondernemers en vermogende particulieren. Daardoor neemt het aantal geschillen toe, zegt Thies Sanders.
Mark Hendriks beaamt dat. Omdat de FIOD en de fiscus steeds meer gegevens uit het buitenland inzetten, komt de nadruk volgens hem meer te liggen op repressie met stevige dwangmiddelen. ‘Dit maakt een goede rechtsbescherming absoluut noodzakelijk. In die zin zijn de perspectieven voor onze nichemarkt goed te noemen.’ Volgens Guido de Bont worden tegenwoordig ook leningen en andere belastingbesparende transacties binnen een concern ‘in het strafrecht getrokken’.
Mariëlle Boezelman en Judith de Boer zijn beiden medewerker bij Hertoghs Advocaten, het kantoor dat is opgericht door één van de grondleggers van de fiscale advocatuur: wijlen Hans Hertoghs. De twee – die al vijf jaar samen bloggen over hun praktijk – zien de verharding van de strijd ook terug in de bestuurlijke boetes die de belastinginspecteur tegenwoordig regelmatig oplegt aan adviseurs. Mariëlle Boezelman: ‘De bestuurlijke boete is al in 2009 ingevoerd voor de medepleger en in 2014 uitgebreid tot medeplichtigheid en uitlokking. Er is een tijd niets mee gedaan, maar de afgelopen twee jaar legt de fiscus regelmatig boetes op aan belastingadviseurs en accountants.’ Judith de Boer: ‘Onlangs ook aan een notaris, die meehielp aan het ontduiken van overdrachtsbelasting. De overheid wil dat de fiscus blindelings kan vertrouwen op accountants, fiscalisten een andere dienstverleners. Alle facilitators kunnen de dupe worden van een bestuurlijke boete. Ook advocaten.’ Voorbeelden van beboete advocaten zijn echter niet bekend.
De hardere opstelling van de fiscus leidt tot groei van de fiscale advocatuur. In belastingzaken kun je in principe zonder advocaat procederen, tot in cassatie toe. Maar een belastingadviseur is niet altijd geneigd de strijd aan te gaan op het scherpst van de snede, omdat deze de belastinginspecteur nog vaker tegenkomt. De tax litigators hebben daar geen last van. ‘Ik heb niet zo’n behoefte aan vrienden,’ zei een kantoorgenoot van Mark Hendriks eens.
Tot de echte fiscale procestijgers behoren de ongeveer zestig advocaten die werken bij Booij Bikkers, De Bont, FT, Geradts Vetter, Hertoghs, Jaeger, KanPiek, Loyens & Loeff, Taxwise en Wladimiroff. De echte procestijgers geven geen belastingadviezen en procederen alleen over fiscale kwesties en dan met name sancties. Of ze onderhandelen en overleggen hierover in de slagschaduw van een dreigende procedure.
Boezelman en De Boer zijn net als veel andere tax litigators van oorsprong strafrechtjurist. Toen zij wat technischer financiële en fiscale fraudezaken kregen, zagen zij daarin een grotere uitdaging dan in commune strafzaken. Thies Sanders werkte jarenlang in de belastingadviespraktijk van zijn kantoor, voordat hij zich toelegde op litigation. Mark Hendriks was rond de eeuwwende drie jaar belastingadviseur bij PwC, voordat hij toegaf aan zijn fascinatie en advocaat-belastingkundige werd. Een kantoorgenoot van hem was vóór zijn overstap naar de advocatuur belastinginspecteur.
Zo lang de overheid fraudebestrijding als speerpunt heeft, is er volgens Boezelman en De Boer voldoende werk in de fiscale procespraktijk. Dit specialisme is wel profijtelijker dan de commune strafrechtadvocatuur, maar niet lucratiever dan de belastingadviespraktijk. Volgens Thies Sanders zijn er geen wezenlijke verschillen met de fiscale adviespraktijk. Guido de Bont ziet ‘redelijk bescheiden’ uurtarieven, die soms echter het niveau halen van de grote accountantskantoren. De iets hogere uurtarieven maken dit specialisme niet per se winstgevender, zegt Mark Hendriks. ‘Omdat wij specialisten zijn, wordt er veelal ook een hoger uurtarief gevraagd dan gemiddeld in de branche. De neiging is dan groot om te denken dat het dus een lucratieve markt is. Maar de kosten zijn onevenredig hoog. Niet alleen die voor vakliteratuur, maar ook voor personeel. Daarvoor moeten wij namelijk concurreren met de belastingadvieskantoren, die over het algemeen beduidend beter betalen dan advocatenkantoren.’
Veel zaken komen binnen via belastingadviseurs. Voor Boezelman en De Boer zijn die de belangrijkste bron, na legal counsel en huisadvocaten van ondernemingen. Naamsbekendheid is dus essentieel voor acquisitie.
Mark Hendriks: ‘Acquisitie is lastig in deze branche. Wij verkopen niets, maar zijn afhankelijk van de conflicten die anderen hebben met de overheid. De marketing houdt dan ook met name in: algemene naamsbekendheid verkrijgen. Dat doe ik veel via lezingen, artikelen, Twitter en Linkedin.’ Hendriks’ kantoor heeft ook een nieuwsbrief voor de bestaande relaties, net als bijvoorbeeld het kantoor van Guido de Bont, die veel cursussen geeft aan belastingadviseurs. Zoals gezegd hebben Mariëlle Boezelman en Judith de Boer hebben samen al vijf jaar een blog, die zij elke woensdag uitbrengen op vaklunch.nl. Ter gelegenheid van het eerste lustrum bracht het duo, dat zelden samen zaken doet, een bundeltje uit met zes blogs ondser de titel #:is het al woensdag? Ook Thies Sanders werkt aan zijn naamsbekendheid, met lezingen en publicaties. Een deel van zijn zaken komt van kantoorgenoten. Verder profiteert hij van de reputatie die bekende voorgangers als Loek van Kalmthout en Marten Mees het kantoor hebben bezorgd.
Gewoon advocaat
De tax litigators zijn allemaal aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Advocaten-Belastingkundigen, die 160 leden telt. Maar niet iedereen is even actief in deze specialisatievereniging. Zo is Mariëlle Boezelman bestuurslid, terwijl de vereniging voor Guido de Bont geen rol speelt. Thies Sanders prijst daarentegen de ‘goede, interessante en gezellige bijeenkomsten’. Mark Hendriks vindt de vereniging echter ‘veel te bescheiden’ als het gaat om actuele fiscale discussies. ‘De Orde van Advocaten en de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs leveren commentaar, maar de NVAB blijft achter. Dat vind ik spijtig.’
De specialisten dragen volgens Boezelman en De Boer weliswaar ‘de kenmerkende grijze pakken’, maar daarin is ‘een bont gezelschap aan persoonlijkheden’ gehuld. De persoonlijkheden hebben gemeen dat zij beter overweg kunnen met cijfertjes dan andere advocaten. Guido de Bont zegt dat de specialisten echt niet allemaal rechtse VVD-ers zijn. ‘Bij ons op kantoor zijn er tenminste twee GroenLinks-stemmers.’
De tax litigators worden op verjaardagsfeestjes niet met de nek aangekeken, ondanks de collectieve afschuw van agressieve tax planning, vage belastingdeals en offshore-routes. Als zij uitleggen dat het vaak helemaal niet gaat om belastingontduiking maar om technische meningsverschillen, dat de fiscus en de belastingplichtige geen gelijke wapens hebben en de overheid de burger kan vermorzelen met aanslagen en machtsmiddelen, dat iedereen recht heeft op bijstand… dan kun je daar – in de woorden van Boezelman en De Boer – ‘op een verjaardagsfeestje zeker mee aankomen’. ‘Moralisme is veeleer het speeltje van de media,’ zegt Guido de Bont.
Mark Hendriks: ‘Belastingfraude is natuurlijk onjuist, maar er wordt met de bril van nu gekeken naar een fenomeen uit met name de jaren tachtig en negentig, waaraan in die tijd beduidend minder zwaar werd getild.’ De tijden zijn ook veranderd in de rechtszaal, waar de rechterlijke macht de stevige opstelling van fiscaal advocaten eindelijk accepteert. Alleen bij de fiscus bespeurt Hendriks ‘soms nog steeds weerstand’. Op verjaardagsfeestjes vertelt hij overigens altijd dat hij ‘gewoon advocaat’ is. Anders wordt hij verward met een belastingadviseur. En dat wil hij niet.
Dit artikel verscheen in het Advocatenblad