Beleggen in grond? Nooit doen!

In de jaren negentig werkten notarissen ongewild mee aan beleggingsfraude. Zij legden participatieovereenkomsten vast van beleggers. De investering in hardhout bleek geen kiem voor bomen die de hemel in groeien. Bij de tuchtrechter zijn de notarissen met de schrik vrijgekomen. Nu waarschuwen de Autoriteit Financiële Markten en hun beroepsorganisatie notarissen ervoor niet zo maar hand- en spandiensten te verlenen bij beleggingen in ‘lauwe grond’.

 Als het einde van de twintigste eeuw eeuw nadert, verkennen notarissen de grenzen van commercialiteit. De marktwerking is zojuist ingevoerd. Investeren in duurzame bomen lijkt verantwoord, want bij beleggingen lijken de bomen de hemel in te groeien. De Autoriteit Financiële Markten bestaat nog niet. De slogan ‘Resultaten uit het verleden zijn geen garanties voor de toekomst’ doet nog geen opgeld.

Beleggingsfondsen halen consumenten over te investeren in bomen. Na acht jaar zullen de beleggers delen in de winst die de eerste houtkap oplevert. Bij twee van die fondsen – Robinia Gold en Groen Invest Nederland (GIN) – leggen notarissen duizenden participatieovereenkomsten vast in akten. Vier notarissen en vijf kandidaat-notarissen op de Utrechtse Heuvelrug passeren 1150 akten van Robinia Gold. Groen Invest Nederland laat een notaris en een waarnemend kandidaat-notaris uit de Bommelerwaard tussen 1996 en 2001 in totaal 5800 akten passeren.

Bij Groen Invest leggen de participanten gemiddeld zo’n 22.500 gulden in. In de brochure van het Groengroeiplan staat dat het rendement 700 % zal bedragen en dat een eindwaarde van 9375 gulden is gegarandeerd. De kandidaat-notaris van het kantoor in de Bommelerwaard, die in 1996 elders tot notaris wordt benoemd, treedt tot 2005 op als voorzitter van de Stichting Vruchtgebruik Robinia (Stivru). Als GIN falliet gaat zal deze stichting alle verplichtingen overnemen die voortvloeien uit de participatieovereenkomsten.

Op één na worden alle akten gepasseerd op basis van een volmacht die de participanten bij de aankoop hebben verleend. De notarissen zien en belehren de participanten niet. En in de meeste gevallen krijgen de participanten de concept-akte niet rechtstreeks van de notaris.

 VERTROUWEN BESCHAAMD

Als de Robinia pseudoacacia , het Hollandse hardhout, in de polder door weersomstandigheden en/of onvoldoende onderhoud na acht jaar niet meer is dan wat ‘dode struiken’ beginnen de eerste beleggers te morren. Nationale Nederlanden had er in 2000 al geen fiducie meer in. Zij kocht toen voor enkele miljoenen de verzekering af die teruggave van de inleg garandeert. Toch zijn daarna nog participaties verkocht.

De woede en teleurstelling van de beleggers richt zich niet alleen op de directeur van het fonds, maar ook op de accountant die goedkeurende verklaringen heeft afgegeven. En niet te vergeten op de notarissen die door hun bemoeienis de schijn van betrouwbaarheid gaven aan de producten. Enkele reacties van gedupeerden op een discussieforum van Omroep Max illustreren dat.

‘We werden gelokt door de notariële akte, de verzekering bij Nationale Nederlanden …’

‘Zelfs de Notaris kun je dus ook niet meer vertrouwen …’

‘Zo’n 72 miljoen euro’s blijkt onverklaarbaar verdwenen te zijn, NB onder het toeziend en goedkeurend oog van notarissen en accountants.’

‘Wij zijn (…) nu heel veel geld kwijtgeraakt ( …) Het was een verschrikkelijk enorme stress factor voor mijn man, die helaas (mede hierdoor wel) is gestorven.’

Een deel van de gedupeerde beleggers verenigt zich in stichtingen die de betrokken notarissen aanklagen.

 TE LAAT

De gang naar de tuchtrechter verloopt voor de gedupeerden niet bevredigend. Wij beperken ons hier tot Groen Invest. Behalve het vastleggen van de rechten en verplichtingen in akten heeft de notaris zich beziggehouden met het individualiseren van percelen, de administratieve afhandeling van de gelden via de derdenrekening en het vestigen van het recht van vruchtgebruik.

Bij de tuchtklacht staan alleen de bemoeienissen met de participatie-akten ter discussie.

De Kamer van Toezicht in Arnhem verklaart het merendeel van de klachten niet-ontvankelijk, omdat de klachten te laat zijn ingediend. De wel ontvankelijke klachten worden deels gegrond verklaard.

Ongegrond is de klacht over de belangenverstrengeling van de toenmalige kandidaat-notaris die optrad als voorzitter van de Stivru. Ongegrond is ook de klacht dat de notaris de participatie-akten heeft gepasseerd terwijl hij wist dat de zekerheidsstelling onvoldoende was. Volgens de Kamer zijn deze verplichtingen wel nagekomen en hoefde de notaris niet na te gaan in hoeverre die zekerheidsstelling toereikend was.

In de ogen van de Kamer staat evenmin vast dat de notaris en kandidaat-notaris zich bemoeid hebben met de promotie van de producten. Verder oordeelt de Kamer dat van de notarissen en kandidaat ‘niet kan worden verwacht dat zij ten behoeve van de participanten natrekken of De Nederlandsche Bank een vergunning heeft verstrekt aan GIN’.

 VERBLINDENDE REVENUEN

Gegrond is de klacht dat de twee zich niet op de hoogte hebben gesteld van de informatie op grond waarvan de participanten de overeenkomst hebben getekend. Als de notaris en de kandidaat dat wel hadden gedaan, zouden zij hebben geweten dat het gegarandeerde eindbedrag wel in de brochure stond maar niet in de akten. Zeker gezien het grote aantal contracten had het ‘des te meer voor de hand gelegen’ dat de notaris dit had nagegaan.

De Kamer van Toezicht voegt daaraan toe: ‘Dit klemt te meer omdat voor deelname aan het project geen notariële akte was geëist. Door de overeenkomst notarieel vast te leggen wordt de suggestie gewekt dat de notaris zorgdraagt voor de belangen van GIN en de participanten.’

Alleen de notaris krijgt een douw. Door vijf jaar mee te werken aan een project waarin bijna zesduizend participanten ongeveer 130 miljoen gulden investeerden, heeft hij lange tijd een ongewenste toestand laten voortbestaan. De Kamer kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de notaris ‘bij het verlenen van zijn diensten en het passeren van de akten meer oog heeft gehad voor de daaraan verbonden revenuen dan voor de belangen van de participanten, die hij als instrumenterend notaris (mede) diende te behartigen’.

 CLAIMS

In hoger beroep heeft de Notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam de gegrond verklaarde klachten tegen de notaris en de kandidaat niet-ontvankelijk verklaard. (Omdat de verjaringstermijn niet pas begint te lopen als de gedupeerden tot de conclusie komen dat het handelen of nalaten van de notaris onjuist was). Hetzelfde is gebeurd met de klachten tegen de (kandidaat-)notarissen in de Robinia Gold-zaak.

Maar er staat nog geen punt achter de zaak. Advocaat Honoré van Schuppen van de gedupeerde beleggers begint nog civiele procedures tegen de notarissen. Daarbij moet hij aantonen dat de notarissen met hun optreden de schade mede hebben veroorzaakt. Of dat lukt, is nog maar de vraag.

Volgens beroepsaansprakelijkheidsmakelaar Aon valt het momenteel wel mee met de claims wegens dit soort kwesties. Ernst Jan van Toorenburg, manager Claims bij Aon Professional Services: ‘Sinds 2004 hebben we ongeveer vijf van dit soort claims gehad. Het gaat dan al gauw om forse financiële belangen.’

Maar dat wil niet zeggen dat er geen nieuwe claims kunnen komen. Er zit tenslotte altijd enige tijd tussen het moment waarop de beroepsfout wordt begaan en dat waarop de claim wordt ingediend. Van Toorenburg drukt notarissen in ieder geval op het hart zich bij het aanvaarden van dergelijke opdrachten vooral af te vragen of zij als notaris echt iets toevoegen. Of dat zij met hun betrokkenheid mogelijk de schijn van betrouwbaarheid wekken.

 LAUWE GROND

De aanbieders van participaties in hardhout zijn inmiddels van de Nederlandse markt verdwenen. De Autoriteit Financiële Markten AFM maakt zich nu zorgen over beleggingen in lauwe grond. De AFM waarschuwt notarissen vooral voor fondsen waarbij particulieren investeren in grond waarvan de waarde zogenaamd zal stijgen als het bestemmingsplan verandert.

De Kamer van Toezicht in Arnhem vond het in de GIN-kwestie niet nodig dat notarissen controleerden of een beleggingsvehikel wel een vergunning heeft van de toezichthouder. De AFM, die sinds 2006 toezicht houdt op aanbieders van, bemiddelaars in en adviseurs over beleggingsobjecten, hecht hier wel veel waarde aan.

De notaris moet dan echter wel weten wanneer er sprake is van een vergunningplichtige activiteit inzake een beleggingsobject. De criteria daarvoor zijn te vinden in artikel 1:1 van de Wet financieel op het toezicht (Wft). Zie kader Vergunningplicht. Bij beleggingen in grond moet de notaris die overweegt zijn diensten aan te bieden er vooral op letten of het beheer van de grond hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Beheer betekent in dit verband elk soort onderhoud aan de grond en de zorg voor alle eventuele juridische verplichtingen die uit het eigendom van de grond voortvloeien.

 BOETE 2 MILJOEN

De AFM ziet dat in de leveringsakten aan de beleggers soms het ‘recht van voortgezet gebruik’ van de verkochte kavels grond is opgenomen. De kavels grond blijven na overdracht dan in gebruik van de verkopende partij of van een derde. In dat geval moet de aanbieder een vergunning hebben, als tenminste ook aan de drie andere vereisten wordt voldaan.

Soms staat in de leveringsakten dat de kavels grond ‘vrij van pacht en/of van andere aanspraken tot gebruik’ worden overgedragen. Dat staat er ten onrechte als de kavels in de praktijk in gebruik blijven bij de verkopende partij of een derde. Ook dan zijn de kavels aan te merken als beleggingsobjecten en is een vergunning nodig.

Het is een economisch delict wanneer beleggingsobjecten ten onrechte zonder vergunning worden aangeboden. De overtreder riskeert dan een boete met een basisbedrag van 2 miljoen euro. De notaris die aan zo’n aanbieding meewerkt, riskeert als medepleger een flinke boete. En die wordt volgens Aon niet vergroten door de verzekeraar, omdat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering in beginsel alleen de schade aan derden dekt als gevolg van een gemaakte beroepsfout.

In hoeverre notarissen op dit moment in de fout gaan, kan de AFM niet zeggen vanwege haar geheimhoudingsplicht. ‘Maar,’ zegt woordvoerder Marcel Proos: ‘Neem van mij aan dat wij een gegronde reden hebben om er aandacht voor te vragen.’

 NOOIT MEER DOEN

Directiesecretaris Willem Geselschap van de KNB vindt dat notarissen dit soort fondsen het best kunnen mijden voor zover een notariële akte niet verplicht is. ‘Zet geen stempel van betrouwbaarheid op iets dat je niet hebt gecontroleerd en niet kunt controleren. Brand je handen er niet aan!’

Een notaris die bij één van de hardhoutfondsen was betrokken en die genoemd noch geciteerd wil worden, laat ons desgevraagd weten dat het toen een andere tijd was. Nu zou hij het nooit meer doen.

 

Window dressing

 Een vastgoed BV uit het oosten des lands verkoopt geen participaties in grond, maar ontwikkelt onder meer villa’s in Costa Rica. Het bedrijf heeft in het verleden obligatieleningen uitgegeven die inmiddels zijn uitgekeerd. Toen de onderneming begon, liet zij de cijfers vier keer per jaar controleren door de accountant en schakelde zij notarissen in om overeenkomsten vast te leggen en een deel van de administratie bij te houden. Het voordeel was dat de beleggers dankzij de notariële akten een executoriale titel hadden om zonodig hun geld terug te halen. Nu het bedrijf een gevestigde naam is, wil het volgens een woordvoerder niet meer de schijn van ‘window dressing’ wekken en schakelt het alleen notarissen in als dat nodig is. Bij de levering van de villa’s in Costa Rica zijn geen Nederlandse notarissen betrokken.

 

Vergunningplicht

Volgens de Wft moet de aanbieder van participaties alleen een vergunning hebben als sprake is van een beleggingsobject. Volgens artikel 1:1 moet het object voldoen aan vier vereisten om beleggingsobject te zijn. Het moet gaan om:

1.       een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel,

2.       die anders dan om niet wordt verkregen

3.       waarbij aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld

en

4.       waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger (art. 2:55 lid 1 jo art. 1:1 Wft).

Voldoet het object niet aan al deze eisen dan is het geen beleggingsobject en is geen vergunning nodig.

 Vrijstelling

Er is ook geen vergunning nodig wanneer de aanbieder is vrijgesteld. Die vrijstelling geldt bijvoorbeeld wanneer een beleggingsobject ten minste € 100.000 bedraagt. Tot 1 januari 2012 was dit bedrag € 50.000.

Om vrijgesteld te worden, moet de aanbieder in alle reclame-uitingen en in alle documenten waarin hij zijn aanbod presenteert het volgende vermelden: “Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen vergunningplicht voor deze activiteit.”

Bovendien moet een vrijgestelde aanbieder in het kader van consumentenbescherming voldoen aan de regels over oneerlijke handelspraktijken. Op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) kan de AFM controleren of een aanbieder van vrijgestelde financiële producten alle essentiële informatie aan de consument heeft verstrekt, zodat de consument een juiste beslissing kan nemen over het product.

 (Dit artikel is verschenen in Notariaat Magazine 2012/4)