Half woord genoeg voor rechter

De rechter blijkt helemaal niet geïnteresseerd in alle feiten van een zaak. Een goede verstaander heeft natuurlijk maar een half woord nodig en de halve waarheidsvinding leidt in bulkzaken nog niet tot grote ongelukken, ondanks werkdruk en bezuinigingen. ‘Er is ons alles aan gelegen om dat zo te houden.’

‘Hanneke’ is oprichter van een kinderdagverblijf. Als directrice richt zij zich op de zorg, de financiële bureaucratie van het centrum laat zij over aan anderen. Wanneer zij stuit op een financieel gat van 70 mille vraagt Hanneke de andere bestuursleden om een verantwoording. Vanaf dat moment slaat de sfeer om. De twee overige bestuursleden bouwen een dossier tegen haar op en vragen de kantonrechter om het arbeidscontract te ontbinden.

De kantonrechter heeft het dossier goed gelezen en vraagt op diverse punten door. Zij gaat echter niet in op suggesties van fraude, de oorzaak van het arbeidsconflict. In plaats daarvan zoemt zij in op twee formaliteiten die buiten kijf staan en in het nadeel spreken van de directrice. In een voorlopig oordeel geeft de rechter aan dat de formele tekortkomingen veel gewicht in de schaal leggen. Dat verzwakt Hanneke’s onderhandelingspositie. Van de overeengekomen ontslagvergoeding houdt zij na betaling van de advocatenrekening niet meer over dan een paar mille. Het onbegrip en de boosheid bij Hanneke’s naasten, die wèl geloven dat de andere bestuursleden geld achterover hebben gedrukt, is groot. Dat de arbeidsverhoudingen verziekt zijn, betwisten zij niet. Maar in hun ogen is de rechter volledig voorbij gegaan aan de essentie van de zaak en is de verkeerde persoon ontslagen.

 

Wasstraat

Het is een willekeurig voorbeeld van rechterlijke scoping, waarvan uw verslaggever toevallig ooggetuige was. Er zijn al jaren signalen dat bulkzaken worden afgedaan op basis van ‘de processuele waarheid’, het saldo van de in rechte betrokken stellingen. Het meest recente signaal van magistratelijke kippen die over de feitensoep vliegen, is het onderzoek van de procureur-generaal bij de Hoge Raad over de strafbeschikking in de ZSM-procedure. Strafpleiters vergelijken deze snelle procedure wel met een ‘wasstraat’. Uit het rapport Beschikt en gewogen blijkt dat het bewijs in acht procent van de onderzochte zaken onvoldoende is. Overigens kwam naar voren dat het Centraal Justitieel Incasso Bureau in meer dan zestien duizend standaardzaken ‘automatisch’ een boete heeft opgelegd zonder dat gekeken werd of er voldoende bewijs was.

De vraag is of de strafrechter zorgvuldiger omgaat met bewijs. De inmiddels overleden rechtspsycholoog Willem Wagenaar zorgde in 2006 voor enige beroering toen hij in het Advocatenblad zei dat de strafrechter niet geïnteresseerd is in de waarheid, maar alleen of de tenlastelegging is bewezen.

Vorig jaar kwam Thomas Spijkerboer met zijn onderzoek naar De Nederlandse rechter in het vreemdelingenrecht (Sdu). Volgens de VU-hoogleraar geeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de staatssecretaris c.q. de IND in beginsel gelijk, tenzij de vreemdeling het tegendeel bewijst. In asielzaken stelt de Afdeling echter zulke hoge eisen aan het bewijs dat de vreemdeling zijn verhaal niet behoorlijk op tafel kan leggen. Overigens hekelde vreemdelingenrechter Dana Baldinger een jaar eerder in haar proefschrift Rigorous Scrutiny Versus Marginal Review (Wolf, 2013) dat zij alleen marginaal mag toetsen en geen getuigen mag horen of deskundigen mag inschakelen om zelf  de geloofwaardigheid van het asielrelaas te onderzoeken.

Negen jaar geleden stelden Bert Marseille en andere onderzoekers vast dat de bestuursrechter ‘maar al te snel’ het bestuursorgaan gelooft, ook al bestaat in negen van de tien zaken onenigheid over de feiten. (Feitenvaststelling in beroep – Bju, 2006)

Ook in de civiele rechtspraak komen niet alle feiten aan het licht.  Raadsheer Ruth de Bock betoonde zich in haar proefschrift Tussen waarheid en onzekerheid  (Kluwer, 2011) kritisch over de soms te oppervlakkige waarheidsvinding door de civiele rechter. Mede naar aanleiding van het Visitatierapport 2014 hamert zij nu in haar preadvies voor de Nederlandse Juristen Vereniging 2015 op de invoering van inhoudelijke kwaliteitseisen voor rechtspraak.

 

Stapje extra

Volgens De Bock is de situatie de laatste jaren niet verbeterd, omdat de productiedruk is opgelopen en eenvoudige zaken schaars zijn. ‘Bij het gerechtshof waar ik werk zie ik vrijwel alleen nog ingewikkelde zaken. Had je vroeger nog wel eens een dossier van drie centimeter dik, nu zijn het drie ordners of meer. En dat moet ongeveer in dezelfde tijd gebeuren. In de wet staat dat de rechter getuigen moet horen als dat nodig is en één van de partijen daarom vraagt. Maar getuigenverhoren kosten heel veel tijd en je weet niet hoe betrouwbaar de getuigen zijn. Rechters moeten drie comparities na antwoord houden in een dagdeel. Dan denk je al snel dat je het ongeveer weet en dan delft zorgvuldig feitenonderzoek al gauw het onderspit. Je krijgt als rechter niet de onderste steen boven. Voor de rechtzoekende is dit heel weinig bevredigend, dat zie je in de genoemde ontslagzaak. Maar voor het ontslag is het ook niet per se nodig om alles uit te zoeken. Hoewel sommige feiten wel een rol kunnen spelen om de verwijtbaarheid en de hoogte van de schadevergoeding te bepalen.’

Volgens De Bock neemt de maatschappelijke behoefte aan waarheidsvinding toe. ‘Er is een gezonde dosis argwaan. Maar je kunt van de rechter op dit punt geen wonderen verwachten. Als zaken complex zijn, zullen de partijen zelf ook een stapje extra moeten zetten om de kwestie beter uit te leggen.’

 

Dode mus

Bert Marseille is hoogleraar empirische bestudering van het bestuursrecht en was één van degenen die in 2006 onderzochten hoe de bestuursrechter feiten vaststelt.

‘Tot twintig jaar geleden was de positie van de burger bij de bestuursrechter sterker, omdat de bestuursrechter toen actiever was en zo nodig zelf een deskundige benoemde. Daarna is de bestuursrechter passiever geworden zonder dat aan de partijen te zeggen. Dat ging ten koste van de positie van de burger. In de periode na ons onderzoek is de “Nieuwe zaaksbehandeling” ingevoerd en vertellen bestuursrechters vaker aan de burger dat die zijn stellingen met bewijs moet onderbouwen. Maar volgens onze observaties tijdens het onderzoek naar de nieuwe zaaksbehandeling doet de rechter dat vaak nogal impliciet. Overigens pakt de uitspraak in vijfennegentig procent van de gevallen niet anders uit als de burger met tegenbewijs komt, omdat dat bewijs vaak niet sterk genoeg is. Daaruit valt  te verklaren dat de rechter de burger niet altijd wijst op de noodzaak van tegenbewijs. De rechter wil de burger niet blij maken met een dode mus.’

Marseille is niettemin positief over de recente ontwikkelingen in het bestuursrecht. ‘Door de nieuwe zaaksbehandeling weten burgers vaker waar ze aan toe zijn. Maar het kan nog beter.’

Staatsraad Peter van Buuren spreekt dat niet tegen. ‘Er is sinds 2006 wel het een en ander veranderd. Naar aanleiding van het rapport van Marseille en anderen hebben wij ook nog intern onderzoek laten doen. Verdde nieuwe zaaksbehandeling ingevoerd. Daarbij vragen wij op de zitting meer naar de feiten. Tegenwoordig is er ook geen feitentrechter meer. Je kunt dus in (hoger) beroep nieuwe feiten en argumenten aanvoeren, tenzij dat in strijd is met de goede procesorde.’

 

Feiten vol toetsen

Van Buuren wijst op de eigen aard van de bestuursrechtspraak: ‘Het is belangrijk om te weten dat het startpunt voor de feitenvaststelling ligt bij het bestuursorgaan. Dat moet zorgvuldig onderzoek doen en zijn beslissing baseren op de feiten. In heel veel gevallen doet het bestuur dat goed. Het zou ook gek zijn als het niet zo was. Als de burger daaraan twijfelt, moet die aannemelijk maken dat de feiten anders liggen. Het is niet gemakkelijk om aan te tonen dat het bestuur ernaast zit. Ik zou niet zeggen dat de burger met één – nul achterstaat, maar hooguit dat het bestuur verplicht is om als eerste te scoren. De rechter controleert de feitenvaststelling vervolgens en als dat nodig is schakelt die daarvoor een onafhankelijke deskundige in.’

De vreemdelingenrechter kan dat, zoals gezegd, niet. Van Buuren vindt niet dat je de Afdeling bestuursrechtspraak kunt verwijten dat zij te weinig openstaat voor de feiten van de asielzoeker. ‘Wij houden ons uiteraard aan de vreemdelingenwetgeving en voeren die loyaal uit.’

Vreemdelingenrechtspraak is volgens hem niet principieel anders dan algemene bestuursrechtspraak.  ‘Een praktisch verschil is wel dat vreemdelingen vaak een complex verhaal hebben, waarbij de feiten vaak moeilijk te controleren zijn. De IND heeft als primaire taak de geloofwaardigheid van het verhaal te waarderen en beredeneren, waarna de staatssecretaris een beslissing neemt. De rechter kan daarvoor niet zijn eigen oordeel in de plaats stellen. Op zichzelf is er wel ruimte voor tegenbewijs, maar in de praktijk is het moeilijk om vanuit Nederland feiten uit bijvoorbeeld Afrika te bewijzen. Aan een rapport van de Verenigde Naties, een ambassade of een ander gezaghebbend instituut hecht de Afdeling bestuursrechtspraak vanzelfsprekend grote waarde.’

In de toekomst wordt het voor de vreemdeling overigens iets gemakkelijker. Ter uitvoering van de Europese Procedurerichtlijn ligt er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer, waarin staat dat de asielrechter de feiten, zoals die er liggen op het moment dat de rechtszaak dient, vol moet toetsen.

 

ZSM straffen

In het strafrecht is de bewijslast voor de aanklager zwaar. Maar als het OM zelf mag straffen, stelt het niet altijd even zorgvuldig vast of de verdachte schuldig is, constateerde de procureur-generaal van de Hoge Raad.

‘De strafbeschikking wordt met de uitrol van ZSM steeds meer gebruikt. Het kost tijd om dat goed in te regelen,’ zegt advocaat-generaal Roel Dona. Als vice-voorzitter van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak zegt hij dat het de ambitie van de staande en zittende magistratuur is om ‘kwaliteit te leveren en nul procent fouten’ te maken. ‘Helemaal geen fouten maken, is natuurlijk een illusie. Maar wij leggen de lat hoog.’

Dat er in acht procent van de gevallen onvoldoende bewijs is, wil volgens hoogleraar strafrecht Tineke Cleiren niet zeggen dat één op de dertien verdachten onterecht is veroordeeld. ‘Misschien was die bij de rechter ook veroordeeld. Maar de combinatie van een hele snelle procedure en een strafbeschikking verhoogt de risico’s. Een deel van de verdachten slikt de strafbeschikking en zegt – ook als de feiten anders liggen: “Oké, doe maar, dan ben ik er vanaf”. Dat lijkt handig, maar het risico is dat het OM denkt dat het dan wel zal kloppen en geen aandacht meer besteedt aan bijvoorbeeld strafuitsluitingsronden. Het hoeft dus niet per se te zijn dat het OM geen waarde hecht aan feiten. Maar feiten hebben aan weerskanten niet altijd de hoogste prioriteit.’

Doet de strafrechter het beter, sinds Wagenaar zijn felle kritiek uitte? Allereerst zijn de rechterlijke dwalingen niet altijd het gevolg van onvoldoende feitenonderzoek. Volgens Cleiren is het ‘een lastig punt’ dat het strafrechtelijk bewijsrecht ‘een aantal manco’s’ kent.

‘Er is veel speelruimte voor de rechter om gemakkelijk om te gaan met de bewijsmiddelen. Zo kan de rechter de verklaring van een medeverdachte accepteren of de verklaring van een ontkennende verdachte kwalificeren als ‘kennelijk leugenachtig’ en in diens nadeel meewegen.’

De Hoge Raad en de lagere rechters geven veel ruimte voor minimaal bewijs. ‘Dat was niet de bedoeling van de wetgever. Die grijpt echter niet in en laat het zo. Als je genoegen neemt met slechts twee bewijsmiddelen is dat een risico. Maar de norm is wel: vrijspraak bij twijfel. Daar houden rechters zich ook wel aan.’

 

Inperking

Ook in het strafrecht komen lang niet alle feiten aan de orde. Cleiren: ‘Het feitencomplex is sterk ingeperkt door de tenlastelegging en het dossier. Het dossier bevat processen-verbaal van onder meer getuigenverhoren. Als een getuigenverklaring is opgemaakt door de rechter-commissaris dan gaat de rechter het op de zitting niet helemaal opnieuw doen en vraagt alleen om bevestiging. In die zin komen de feiten wel aan de orde.’

Sinds de kritiek van Wagenaar en de ontdekking van nogal wat rechterlijke dwalingen zijn zittingsrechters zich volgens Cleiren veel meer bewust van de risico’s. ‘Zij kijken meer naar alternatieve scenario’s die bij de feiten passen. Als de raadsman met een alternatief scenario komt, kan de rechter dat alleen gemotiveerd verwerpen. Rechters sturen zaken vaker terug naar de rechter-commissaris om bepaalde onderdelen nog eens te checken of om naar een reëel alternatief te kijken. En als de twijfel te groot is, volgt er geen veroordeling. Na de rechterlijke dwalingen is het aantal vrijspraken flink toegenomen.’

Volgens Cleiren vraagt het bewijs in de ZSM-procedure ‘eigenlijk veel meer tijd’. ‘De politiek moet bereid zijn daar meer in te investeren. Nu probeert men steeds twintig liter wijn te halen uit een vat van tien liter. Ook rechtsbijstand is een essentieel onderdeel van procedurele rechtvaardigheid. Gebrek aan rechtsbijstand gaat ten koste van equality of arms.

Een samenleving die zich rechtsstaat noemt, zou bereid moeten zijn daarvoor de kosten te nemen.’

 

Kwaliteitseisen

In de rechtspraak is er wel aandacht voor kwaliteit, maar niet zo zeer voor de inhoudelijke kwaliteit van het werk, vindt Ruth De Bock. Om het tij te keren, werkt zij in haar preadvies voor de NJV kwaliteitseisen uit voor de hele rechtspraak. Twee ambachtelijke kwaliteitseisen zijn deugdelijk feitenonderzoek en een volwaardige mondelinge behandeling.  De Bock denkt niet dat zij met deze eisen tegen de stroom inroeit. ‘Volgens de visitatierapporten moet er vanuit de gerechtbesturen meer worden gestuurd op kwaliteit. Gerechtsbesturen vinden het echter lastig om het rechterlijk domein te betreden in verband met de onafhankelijkheid. Zij sturen daarom alleen op productie en doorlooptijden. De inhoudelijke kwaliteit wordt aan de individuele rechter overgelaten. De cassatierechtspraak heeft maar weinig invloed op de duizenden zaken en is bovendien heel casuïstisch. In feite is er geen countervailing power, nee. Dat maakt het ook zo kwetsbaar.’

Dat het in grote lijnen nog steeds goed gaat, is volgens De Bock te danken aan ‘de professionele integriteit’. ‘Het tempo ligt moordend hoog, maar rechters komen nooit onvoorbereid op de zitting. Daarvoor zeggen ze dan bijvoorbeeld bijeenkomsten waar wordt gereflecteerd af.’

Hoewel productiedruk bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgens Peter van Buuren geen rol speelt en Bert Marseille betwijfelt of de werkdruk nu echt overal zo hoog is, lijkt die wel degelijk een bedreiging voor de kwaliteit van de rechtspraak.

Vijfennegentig procent van de rechters en officieren van justitie werkt meer uren dan in het contract staat. Gemiddeld werken rechters en officieren negenenhalfuur per week over, zo blijkt uit een onderzoek van de Hogeschool Utrecht (Werkdruk bewezen, 2013).

Roel Dona: ‘De rek is uit de organisatie en op een gegeven moment krijg je kwaliteitsverlies. Hoe zich dat zal uiten, is koffiedik kijken. We moeten nu vooral voorkomen dat het gebeurt. We hebben een prachtig rechtssysteem, dat enorm veel vertrouwen geniet bij de burgers.’

Bert Marseille: ‘De burger vertrouwt de rechter meer dan andere overheidsorganen. Bij ons onderzoek naar de comparities bij de kantonrechter hebben wij rechtzoekenden na afloop gevraagd wat zij ervan vonden. Er kwamen meestal hoge scores uit: een vier op een schaal van vijf.’

Roel Dona: ‘Er is ons alles aan gelegen om dat zo te houden.’