Belastingraadsheer Hoge Raad spreekt

 

Fiscale adviezen geven, heeft iets tobberigs, maar procederen over belastingkwesties iets lichts. In hoogste instantie meedenken over de juiste uitleg van de regels vindt Robert Jan Koopman het leukst. Sinds 1 februari 2010 is hij raadsheer in één van de belastingkamers van de Hoge Raad.

Achter een oude gevel aan het statige Lange Voorhout staat een modern gebouw, waar een deel van de Hoge Raad is gevestigd. Robert Jan Koopman gaat zijn gast voor naar een kamer met uitzicht op de binnentuin. ‘Als jonkie zit je een beetje achter in het gebouw, niet in zo’n mooie oude kamer aan de voorkant,’ zegt hij grappend.

Hij is sinds 1 februari raadsheer in ‘s lands hoogste fiscale rechtscollege. ‘Tja, hoe kwam ik ertoe? Ik ben gebeld. Je solliciteert niet naar deze functie. Ik heb er even over nagedacht en toen ja gezegd. Het is intellectueel uitdagend om naar een bevredigende oplossing te zoeken. Het is niet alleen een juridische puzzel, maar ook maatschappelijk relevant.’

Voordat hij tot het hoogste werd geroepen, was Koopman onder meer werkzaam als belastingadviseur bij het toenmalige Loyens & Volkmaars.

‘Daar hield ik mij vooral bezig met procedures. Het leuke van procederen is dat je allerlei stellingen naar voren kunnen brengen. Als het argument verdedigbaar is, kun je het gewoon over de schutting gooien: rechter kijk jij maar of je het ermee eens bent. Het heeft een zekere lichtheid. Ik zeg niet: lichtzinnigheid, want je procedeert op kosten van de cliënt. Maar het mist de zwaarte en tobberigheid van de voorfase, waarin je bijvoorbeeld adviseert over het oprichten van een BV en de cliënt schade kan leiden van een fout advies. Aan de andere kant kan het frustrerend zijn dat je een verdedigbaar standpunt maar niet gelijk krijgt.’

U bent dus raadsheer geworden om gelijk te krijgen?

‘Nee, helemaal niet. Hiervoor zat ik als raadsheer in het Hof Den Bosch en dacht regelmatig: wat zal de Hoge Raad hier eigenlijk van vinden? Maar ik dacht ook: ik doe nu wel braaf wat de Hoge Raad vindt, maar zou ook wel eens willen meepraten. Niet dat ik een bepaalde agenda heb of dat ik bepaalde zaken wil hervormen. Het is meer een algemeen gevoel.’

Moet u nu uw oud-collega’s op de vingers tikken?

‘Ik loop de eerste tijd om zaken heen die bij hen vandaan komen. In negen van de tien gevallen is casseren niet op de vingers tikken. De gerechten moeten allemaal productie maken. En als dat dan in één op de zoveel zaken leidt tot een misslag is dat niet ongewoon. Er zit meestal niets defamerends in casseren.’

Nou, het zal je maar gezegd worden dat jouw uitspraak onbegrijpelijk is.

‘Dat is nu eenmaal de mandarijnentaal waarin je gevangen zit.’

Hoe gaat de Hoge Raad te werk?

‘Omdat er vrijwel nooit een zitting is, moet er puur op papier beslist worden. Eén van de vijf raadsheren of een lid van het wetenschappelijk bureau schrijft een concept-arrest en bespreekt dat met de anderen. Of je vergadert over de conclusie van de advocaat-generaal, zet gezamenlijk de hoofdlijnen uit voor het concept en beslist dan. Vier van de vijf dagen werk je vrij individueel. Je e-mailt veel en loopt wel eens bij iemand langs. De vijfde dag – als er wordt geraadkamerd – werk je heel collegiaal.’

 

Wie bepaalt wie het concept schrijft?

‘De voorzitter van de kamer. Bijvoorbeeld omdat je ergens in gespecialiseerd bent.’

Dat gebeurt dus niet door iemand van het wetenschappelijk bureau?

‘Ik heb zelf enkele jaren bij het wetenschappelijk bureau gewerkt. Dat kookt de beslissingen niet voor. Elke raadsheer heeft één of meer wetenschappelijk medewerkers met wie hij vrij intensief samenwerkt. Vaak maakt deze ook het concept, maar er is veel overleg. Het is beslist niet zo dat het bureau de arresten panklaar aanlevert en dat de raadsheren daar alleen nog maar hun handtekening onder hoeven te zetten.’

Zoeken de medewerkers de ingrediënten voor een arrest bij elkaar?

‘Ze maken notities, waarin zij de aandachtspunten uiteenzetten. Dat gebeurt ook wel in de conclusie van de advocaat-generaal, ja. Maar in belastingzaken is de conclusie niet verplicht, in tegenstelling tot civiele en strafzaken. De advocaat-generaal beslist zelf of hij het nodig vindt een conclusie te nemen. Als hij dat doet, maakt de wetenschappelijk medewerker daar een samenvatting van één of twee kantjes van.’

Wordt er gestemd als de raadsheren het niet met elkaar eens zijn?

‘Tijdens de gesprekken wordt al duidelijk welke kant het opgaat. Degene die in de minderheid is, kiest dan voor een tactische terugtocht.’

Sommige juristen pleiten ervoor de minderheidsstandpunten te publiceren. Bent u daarvoor?

‘Voor wetenschappelijk geïnteresseerde juristen zal het smullen zijn. Maar de meeste mensen willen dat de knoop wordt doorgehakt. Het gaat in de rechtspraak om individuele rechtsbescherming en verduidelijking van rechtsregels. Ik zie niet in wat het publiceren van dissenting opinions daaraan zou toevoegen.’

De Hoge Raad denkt over een systeem waarin je verlof moet krijgen om in cassatie te gaan, zodat er meer tijd over blijft voor richtinggevende uitspraken. Goed idee?

‘Er wordt nu driftig gedebatteerd over het verlofstelsel. De roep om invoering klinkt vooral uit de civiele en strafsector. Wij hebben geen acute problemen in de belastingsector. Maar wellicht hebben wij op langere termijn weer capaciteit te kort.’

Valt dat niet op een andere manier op te lossen?

‘Meer dan de helft van de zaken waarin het cassatieberoep niet gegrond is doen wij af zonder motivering. Daar zitten ook zaken bij waar de emotie en boosheid van het papier spatten. Het is niet prettig voor rechtzoekenden, belastinginspecteurs en belastingadviseurs dat hun beroep zonder uitleg wordt afgewezen. Het is misschien eerlijker om  tegen te zeggen dat wij de zaak niet in behandeling nemen, in plaats van dat zij te horen krijgen dat hun klachten worden afgewezen zonder dat uitgelegd wordt waarom. Aan de andere kant kan daardoor ten onrechte het beeld ontstaan dat wij het niet onze taak vinden om deze mensen individuele rechtsbescherming te bieden.’

Volgens de beroemde Amerikaanse rechter Oliver Wendell Holmes is recht eigenlijk niet meer dan de voorspellingen van wat de rechter in feite zal doen. Is de Hoge Raad voorspelbaar genoeg?

‘Ik kan daarop alleen antwoord geven met de bril van een rechter van het gerechtshof. Het verschilt per deelgebied. Sommige deelgebieden zijn heel feitelijk omdat de wet- en regelgeving gedetailleerd is. De regel over het bedrijfslogo op werkkleding is bijvoorbeeld heel duidelijk. Dan leg je de meetlat langs het logo en kun je een hele duidelijke uitspraak doen. Maar op sommige terreinen kan de rechter geen duidelijke regels geven zonder op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Ik wil wel streven naar zoveel mogelijk duidelijkheid.’

‘Het is een beetje een stokpaardje van me: de mogelijkheid van navordering bij een nieuw feit. In de praktijk was het zo onvoorspelbaar wanneer een nieuw feit aanwezig is en wanneer niet dat er een enorme stroom jurisprudentie over is. Het is op zijn minst ironisch te noemen dat een regeling die beoogt rechtszekerheid te bieden, in werkelijkheid tot een al maar uitdijende stroom van procedures heeft geleid. Met alle rechtsonzekerheid van dien. Ik ben daarom voor een regeling met een hard and fast rule. De nieuwe regel dat de belastingdienst niet voor de fout hoeft op te draaien als het bedrag van de aanslag meer dan 30% afwijkt van wat er feitelijk betaald zou moeten worden, lijkt mij een stap in de goede richting.’

Als de Hoge Raad meer aan rechtsvorming wil doen, gaat hij toch meer op de stoel van de wetgever zitten?

‘De vraag is wat je kunt willen. Er zijn twee stromingen. De ene vindt dat de Hoge Raad aan rechtsvorming kan doen.  Terwijl de rechter in de klassieke opvatting niet meer is dan la bouche de la loi. De president van de Hoge Raad heeft er een half jaar geleden in een toespraak op gewezen dat er na de Franse revolutie discussie ontstond over de vraag tot welke macht de cassatierechter moest worden gerekend. Robespierre vond dat dit de wetgevende macht moest zijn. Want het gaat in cassatie niet om feiten en individuele rechtsbescherming maar om het uitleggen van de wet. Maar hoe je het ook bekijkt: de speelruimte voor rechtsvorming is betrekkelijk klein, ook al door de rechtsontwikkeling vanuit Europa. Waar mogelijk ben ik toch voor hard and fast rules. Voorzichtigheid is wel geboden. Want als je aan het eind van een procedure over een individueel geval algemene regels geeft, bestaat het risico dat je later moet vaststellen dat je toch niet alle gevolgen van die algemene regel onder ogen hebt gezien.’

U bent gepromoveerd op Bewijslast in belastingzaken. Vindt u niet dat de rechter het de belastingdienst soms te gemakkelijk maakt?

‘In de meeste gevallen bepaalt de wetgever de bewijslast. Bijvoorbeeld door te bepalen dat je een percentage van de cataloguswaarde een auto van de zaak bij het inkomen moet tellen. Tenzij je er privé niet in gereden hebt. Als je daarop kritiek hebt, moet je niet bij de rechter aankloppen. Daarbij komt dat het in het algemeen niet zo gek is dat de belastingplichtige vaak de bewijslast heeft. Hij weet immers zelf het best wat er aan de hand is. Overigens heeft de wetgever het de belastingplichtige in dit opzicht een stuk gemakkelijker gemaakt door enerzijds de tarieven te verlagen en anderzijds veel aftrekposten af te schaffen. Vanuit de bewijspositie van de burger bezien is dat beter dan hem eerst opzadelen met een heel laag tarief en vervolgens zeggen: bewijs maar dat je iets mag aftrekken.’

De Hoge Raad heeft gezegd dat de belastingdienst gestolen gegevens mag gebruiken als zijzelf niet de hand heeft gehad in de diefstal. In België, Duitsland en Zwitserland is er nog flinke discussie over. Geeft dat niet te denken?

‘De Hoge Raad zal zich hier vast nog wel eens over moeten uitspreken. Daarom wil ik hierop niet vooruitlopen in een interview.’

Maar zou de belastingdienst niet het goede voorbeeld moeten geven door zich keurig aan de regels te houden?

‘Dat misdaad niet onbestraft blijft, is ook een belang. Maar de wijze waarop het bewijs wordt vergaard moet integer zijn. In het theoretische geval dat de belastingplichtige met een mes op de keel puur uit angst iets onwaars zegt dan is die verklaring natuurlijk onbruikbaar. Maar als het gaat om originele gegevens – die gewoon bestaan, of de belastingplichtige nu wel of niet wordt verhoord – ligt de zaak genuanceerder. Het is naar mijn idee niet zo heel gek dat zulke gegevens soms toch mogen worden gebruikt, ook al zijn zij gestolen. Het gaat om een afweging van belangen: enerzijds dat misdaad niet onbestraft mag blijven en anderzijds het belang dat vervolgende of controlerende instanties niet mogen worden beloond voor onrechtmatig optreden. Overigens is fraude de meest oneerlijke concurrentie die een belastingadviseur kan hebben. Want waarom zou iemand naar de belastingadviseur gaan als hij weet dat hij zijn geld ongestraft zwart kan laten uitbetalen in Zwitserland en daar op de bank kan zetten?’

(uit: Het Register 2010)