‘Domme ondernemer wordt ook niet belast voor potentiële winst’

Mensenrechten spelen in het materiële belastingrecht niet zo’n grote rol. In het fiscale boeterecht wel; daar is de rechter iets minder terughoudend, zegt René Niessen die op 7 september afscheid nam als hoogleraar formeel belastingrecht aan de Radboud Universiteit. Als advocaat-generaal adviseert hij de Hoge Raad over het al dan niet verwerpen van een cassatieberoep. Volgens Niessen zouden adviseurs veel vaker de hoogte van een boete moeten aanvechten. ‘Daar ligt gewoon geld klaar.’

 Is advocaat-generaal een roeping in plaats van een beroep?

‘Een beetje wel, ja. Het is ook heel meeslepend en fantastisch om te doen. Ik ben vijftien jaar bezig als advocaat-generaal en nu actiever in de manier waarop ik mijn conclusies schrijf dan in het begin. Toen was ik meer gericht op het zuiver juridische, op het in beeld brengen van de wetgeving, rechtspraak en literatuur. Nu probeer ik steeds meer, waar dat mogelijk is, te laten zien wat de verschillende oplossingen zijn voor de casus. Daarbij geef ik aan wat eventuele maatschappelijke aspecten daarvan zijn. Want uiteindelijk gaat het over het vinden van het goede antwoord voor de samenleving, binnen de grenzen van de mogelijkheden.’

Wanneer bent u bijvoorbeeld verder gegaan dan wetgeving, rechtspraak en literatuur in kaart brengen?

‘Er was een politieagent, die gewond raakte bij een vechtpartij of arrestatie. De dader moest van de rechter de immateriele schade vergoeden. Maar of je dat geld krijgt van een crimineel is vaak nog maar de vraag, hè. Daarom nam zijn werkgever de vordering op de veroordeelde over en betaalde de politieagent alvast het volle bedrag uit. Toen was de vraag of die agent in feite meer kreeg dan hij waarschijnlijk zou hebben ontvangen wanneer hij zelf had moeten innen. En of dat meerdere moest worden belast. In de wet staat dat het belastbaar kan zijn als het naar maatschappelijke opvatting een beloningsbestanddeel is. Maar wat is dan de maatschappelijk opvatting en wat vindt de samenleving van zo’n beloning?’

Dus u ging de man in de straat om zijn mening vragen?

‘Nou, nee. Je hebt tv-programma’s die dat doen en ik heb vergeefs geprobeerd die te vinden. Ik moet eerlijk zijn: we hebben het antwoord niet gevonden. Wel hebben we uitgebreid kunnen documenteren hoe de samenleving aankijkt tegen dit soort geweld en in hoeverre men meeleeft met bijvoorbeeld politieagenten en andere functionarissen die daar schade van lijden. Maar of men dat nu als beloning ziet, kwam er strikt genomen niet uit naar voren.’

Sloot het standpunt van de belastinginspecteur, die vond dat hiervan een zaak gemaakt moest worden, wel aan op de maatschappelijke opvattingen?

‘Dat is de keerzijde van de medaille. Daar hadden mijn medewerkers en ik natuurlijk onze persoonlijke gevoelens bij. Die hoef je in dit geval niet helemaal weg te strepen, omdat wijzelf net zo goed leden van de samenleving zijn. De vraag is of dat soort gevoelens wordt gedeeld door de meerderheid van de bevolking. Ik heb geconcludeerd dat de meeste mensen wel zullen accepteren dat het een vorm van schade is na het oordeel van de strafrechter. En schade vergoeden is iets anders dan een beloning geven voor werk. De Raad heeft echter een andere lijn gekozen, die er overigens wel op neerkomt dat de vergoeding onbelast blijft.’

Kunt u onderzoek niet uitbesteden? Er zijn toch ook onderzoeksbureaus?

‘Zo veel budget hebben wij niet.’

Stapt u blanco in zo’n onderzoek en had de conclusie ook de andere kant op kunnen gaan?

‘Dat was het risico. Als ik er niet uitgekomen was en wij hadden gevonden dat er geen fatsoenlijke argumenten waren dan was het lastig geweest. Alhoewel het punt van het gelijkheidsbeginsel meteen heel erg voor de hand lag. Maar het neemt niet weg dat wij het natuurlijk ook hadden opgeschreven als deze klager wel gelijk had gehad. Dan is vervolgens de vraag: wat moet je daarmee? Dat is natuurlijk een open vraag. Maar ik heb het gevoel dat ik op deze manier als AG iets kan toevoegen wat de Hoge Raad zelf niet kan zeggen.’

Heeft een advocaat-generaal dan meer ruimte om voor zijn mening op te komen dan de Hoge Raad?

‘Jazeker. Je moet natuurlijk niet uitspreken wat je vindt van de wet. Hooguit een keer heel voorzichtig zeggen dat die moeilijk uitvoerbaar is. Ook de advocaat-generaal moet binnen het kader van de wet blijven en zich verre houden van het politieke. En dan kom je op het terrein van de mensenrechten, waarover ik sprak in mijn afscheidsoratie. In dit huis wordt verschillend gedacht over de vraag wanneer en in welke mate je als rechter kunt ingrijpen op basis van de grondwet en bepaalde verdragen. Op dit moment is een meerderheid van de belastingkamer hierin heel terughoudend.’

Zijn de mensenrechten niet op hun retour?

‘Dat weet ik niet. De Hoge Raad heeft mijn conclusie over het gebruik van foto’s van flitspalen gevolgd. De politie heeft die flitscamera’s langs de autosnelwegen geplaatst om verkeersovertredingen op te sporen. Daar is uitgebreide ondersteunende wetgeving voor waarin alles is geregeld. Maar er is geen wettelijke grondslag om aan de hand van de beelden te controleren waar mensen rijden en of zij terecht een vrijstelling van zogenaamde autokosten hebben. Als zij allemaal privé-ritjes maken naar De Efteling dan is er iets misschien niet helemaal in orde. Artikel 8 EVRM waarborgt de privacy en dan is het de vraag of je niet te ver gaat met zo’n sleepnet. In de literatuur is allang al gezegd dat dit een inbreuk is op de privacy. Er is nog veel meer over te zeggen, maar de Hoge Raad heeft dus ingegrepen op basis van het EVRM.’

Dat doet de Hoge Raad toch niet zo heel vaak?

‘Het Eerste Protocol bij het EVRM is twee keer toegepast. Eén keer in een Groningse aardbevingszaak, die ik niet heb gedaan. Een andere keer in de zaak van een meneer die een koersverlies van bijna 100% maakte op zijn aandelen SNS Reaal maar belasting moest betalen over een fictief rendement van 4%. Dan zeggen mensen: hij was dus stom. Dat kan wel zijn, maar als je een domme ondernemer bent, word je ook niet belast voor de winst die je eigenlijk had kunnen maken. Hiervan heeft de Hoge Raad gezegd dat alleen in dit bijzondere geval een bepaalde tegemoetkoming redelijk is.’

Waarom is de belastingkamer zo voorzichtig met mensenrechten?

‘Ik denk omdat wij nog altijd geen constitutioneel toetsingsrecht hebben in Nederland. Wij mogen niet de innerlijke waarden en billijkheid van de wet beoordelen.’

Misschien verandert dat als het voorstel van de Commissie Remkes wordt overgenomen om de de mogelijkheid van toetsing aan de Grondwet in te voeren?

‘Dat voorstel is vrijwel kansloos. Een vergelijkbaar initiatiefwetsvoorstel van Halsema is in de eerste ronde aanvaard, maar in de tweede ronde was er geen tweederde meerderheid voor. Met name omdat de VVD omging, als ik het me goed herinner. Maar Remkes is natuurlijk wel een VVD’er. Er ligt ook nog een wetsvoorstel van VVD’er Joost Taverne, die de rechterlijke toetsing aan verdragen wil afschaffen. Maar goed, de terughoudendheid tegenover mensenrechten zie je in het procesrecht en boeterecht veel minder.’

Speelt daar het budgettaire belang minder dan in het materiële belastingrecht?

‘Dat is wel waar, ja. Alhoewel dat er bij handhaving ook wel in zit. In mijn afscheidsrede vraag ik mij af of de rechter terecht zo terughoudend is in de sfeer van het materiele recht, waardoor dat komt en hoe we daarmee verder moeten. Daarover heb ik wel een idee, maar dat kan ik nu nog niet vertellen.’

Het boeterecht is inmiddels een mandarijnenwetenschap aan het worden. Hoort het eigenlijk nog wel bij de dagelijkse werkzaamheden van een eenvoudig belastingadviseur en zouden we dat niet moeten onderbrengen bij strafrechtadvocaten?

‘Nee, je moet het niet bij strafrecht onderbrengen. Daarvoor zijn er teveel verschillen. Maar er zijn natuurlijk wel specialisten die zich met boeterecht moeten bezighouden en dat gebeurt ook wel. Op dat terrein blijven er nog veel mogelijkheden liggen. Vaak lopen de boetes gewoon mee in de procedures over de materiele heffing, terwijl je meer kunt bereiken voor je klant als je hier scherp op inspeelt als procesgemachtigde.’

In de ogen van veel van onze leden is de boete vermoedelijk een eenvoudig afgeleide van het materiële heffingsbedrag.

‘Dat is niet zo. Het hangt af van de kwaliteit van de bewijsvoering. En Belastingdienst-medewerker Ivo Krukkert laat in zijn proefschrift zien dat er genoeg zaken zijn waarin strafverminderende omstandigheden een rol spelen. Maar die moet je dan wel naar voren zien te brengen. Daar ligt gewoon geld klaar voor de grote belanghebbende.’

Dit interview maakte ik samen met Sylvester Schenk. Het verscheen in een iets andere vorm in Het Register